Divorce et partage de la prévoyance professionnelle

L’entrée en vigueur du nouveau droit du partage de la prévoyance professionnelle en cas de divorce le 1^er janvier 2017 a permis de moderniser considérablement cette matière, mais elle l’a également rendue plus complexe à comprendre pour des personnes non initiées au droit de la famille. L’objectif de cette publication est ainsi d’offrir un rappel de principe indispensable à la compréhension du sujet.

Désormais, le partage des avoirs de prévoyance professionnelle accumulés pendant le mariage est réglé aux articles 122 à 124e du Code civil (CC), 280 et 281 du Code de procédure civile (CPC) ainsi qu’aux articles 15 à 17 et 22a ou 22b de la loi du 17 décembre 1993 sur le libre passage (LFLP).

La règle de principe est qu’en cas de divorce, les prétentions de prévoyance professionnelle acquises pendant le mariage et jusqu’à l’introduction de la procédure de divorce sont partagées entre les époux (art. 122 CC). Selon l’art. 22a al. 1 LFLP, pour chaque conjoint, la prestation de sortie à partager correspond à la différence entre la prestation de sortie, augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au jour de l’introduction de la procédure de divorce, et la prestation de sortie augmentée des avoirs de libre passage existant éventuellement au moment de la conclusion du mariage. Pour ce calcul, on ajoute à la prestation de sortie et à l’avoir de libre passage existant au moment de la conclusion du mariage les intérêts dus au jour de l’introduction de la procédure de divorce. Les paiements en espèces et les versements en capital effectués durant le mariage ne sont pas pris en compte.

Ainsi, les prestations de sortie acquises, y compris les avoirs de libre passage et les versements anticipés pour la propriété du logement, sont partagées par moitié (art. 123 al. 1 CC), à l’exception des versements uniques financés durant le mariage par l’un des conjoints au moyen de biens qui, dans le régime matrimonial de participation aux acquêts, entreraient de par la loi dans les biens propres (art. 22a al. 2 LFLP et art. 123 al. 2 et. 198 CC).

La loi prévoit ensuite deux cas de figure à prendre en compte au moment du divorce car ils ont une incidence sur le calcul et les modalités du partage des avoirs LPP accumulés pendant le mariage.

Le premier cas de figure est réglé aux termes de l’art. 124 al. 1 CC qui prévoit que, si, au moment de l’introduction de la procédure de divorce, l’un des époux perçoit une rente d’invalidité et qu’il n’a pas encore atteinte l’âge réglementaire de la retraite (65 ans), le montant auquel il aurait droit en vertu de l’art. 2 al. 1ter LFLP en cas de suppression de sa rente est considéré comme prestation de sortie. Les dispositions relatives au partage des prestations de sortie s’appliquent alors par analogie (art. 124 al. 2 CC).

Pour l’application de l’art. 124 CC, est déterminant le point de savoir si, avant l’introduction de la procédure de divorce, un droit à une rente d’invalidité de la prévoyance professionnelle est né, c’est-à-dire le risque de prévoyance « invalidité » est réalisé ; par ailleurs, le fait qu’aucune rente n’est encore versée n’exclut pas l’application de l’art. 124 CC (ATF 146 V 95 consid. 4.4). En cas d’invalidité partielle, la prestation de sortie ordinaire de la partie active de la prévoyance (part valide de la prestation de sortie) et la prestation de sortie hypothétique de la partie qui relève de l’invalidité (part invalide de la prestation de sortie) doivent être additionnées et le montant à verser au conjoint créancier à titre de prestation de sortie est prélevé en priorité sur la partie active.

Le second cas de figure est prévu à l’art. 124a al. 1 CC qui prévoit que si, au moment de l’introduction de la procédure de divorce, l’un des époux perçoit une rente d’invalidité alors qu’il a déjà atteint l’âge de référence réglementaire ou perçoit une rente de vieillesse, le juge apprécie les modalités du partage et tient compte en particulier de la durée du mariage et des besoins de prévoyance de chacun des époux. Dans cette hypothèse, le juge doit attribuer une part de rente au conjoint créancier sous la forme d’une rente viagère et c’est l’institution de prévoyance du conjoint débiteur qui verser cette part de rente directement au conjoint créancier ou qui la transfère dans sa prévoyance professionnelle (art. 124 al. 2 CC). La conversion technique de la part de rente attribuée au conjoint créancier en une rente viagère est un calcul complexe laissé à l’appréciation du juge sur la base d’une ordonnance du Conseil fédéral (art. 124a al. 3 ch. 1 CC).

La loi prévoit ensuite des exceptions au partage des avoirs LPP accumulés pendant le mariage. Par exemple, les époux peuvent toujours s’écarter du partage par moitié ou renoncer à tout partage dans une convention sur les effets du divorce, mais à condition uniquement qu’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate reste assurée (art. 124b al. 1 CC).

Une deuxième exception prévoit que le juge attribue moins de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier ou n’en attribue aucune pour de justes motifs. Il y a notamment juste motif lorsque le partage par moitié s’avère inéquitable en raison : de la liquidation du régime matrimonial ou de la situation économique des époux après le divorce (art. 124b al. 2 ch. 1 CC) ou en raison des besoins de prévoyance de chacun des époux compte tenu notamment de leur différence d’âge (art. 124b al. 2 ch. 2 CC).

Cette exception de l’art. 124b al. 2 CC doit être appliquée de manière restrictive afin d’éviter que le principe du partage par moitié des avoirs de prévoyance soit vidé de son contenu (ATF 146 III 56 consid. 5.3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_483/2023 du 29 octobre 2024 consid. 4.2). Toute inégalité consécutive au partage par moitié ou qui persiste après le partage par moitié n’est pas forcément un juste motif au sens de cette disposition. Les proportions du partage ne doivent pas être inéquitables. L’iniquité se mesure à l’aune des besoins de prévoyance professionnelle de l’un ou l’autre conjoint. Le partage est donc inéquitable lorsque l’un des époux subit des désavantages flagrants par rapport à l’autre conjoint (ATF 145 III 56 consid. 5.4 ; arrêt du tribunal fédéral 5A_469/2023 du 13.12.2023 consid. 5.1). Une simple inégalité résultant du partage n’est pas suffisante. Le partage des prestations de sortie n’a en effet pas pour but d’assurer un niveau de vie semblable aux ex-conjoints, par opposition à ce qui prévaut en matière d’entretien après le divorce.

C’est donc le principe d’un partage par moitié des prétentions de prévoyance professionnelle des époux qui doit en définitive guider le juge, mais il faut tenir compte des circonstances du cas d’espèce et se prononcer en équité sans appliquer le principe du partage par moitié de manière automatique (arrêt du TF 5A_483/2023 consid. 4.3 ; 5A_469/2023 consid. 5.1).

Le juge dispose en la matière d’un large pouvoir d’appréciation dans l’application de l’art. 124b CC (ATF 145 III 56 consid. 5.1 et 6 ; arrêt du TF 5A_483/2023 consid. 4.3).

Une troisième exception est que le juge peut aussi décider d’attribuer plus de la moitié de la prestation de sortie au conjoint créancier lorsque celui-ci prend en charge des enfants communs après le divorce et que le conjoint débiteur dispose encore d’une prévoyance vieillesse et invalidité adéquate (art. 124b al. 3 CC).

Enfin, l’art. 124e al, 1 CC prévoit le cas du partage dit « impossible », c’est-à-dire que si l’exécution du partage au moyen de la prévoyance professionnelle s’avère impossible, alors le conjoint débiteur est redevable au conjoint créancier d’une indemnité équitable sous la forme d’une prestation en capital ou d’une rente.

Un cas typique d’impossibilité technique du partage de l’avoir de prévoyance est celui où l’un des époux ou les deux étaient affiliés à une institution de prévoyance non soumises à la LFLP comme c’est par exemple le cas des fonctionnaires internationaux qui cotisent auprès de fonds de pension qui échappent aux règles du droit suisse sur la prévoyance professionnelle.

C’est aussi le cas du paiement en espèces de l’avoir de prévoyance acquis durant le mariage au sens de l’art. 5 LFLP. Par exemple, si un conjoint quitte définitivement la Suisse (let. a), s’il s’établit à son compte (let. b) ou si le montant de la prestation de sortie est inférieur au montant annuel des cotisations de l’assuré (let. c).

Dans ces hypothèses, le paiement en espèces, au même titre que les versements en capital (art. 37ss LPP) effectués pendant le mariage, perdent leur affectation de prévoyance et n’entrent plus dans le calcul de la prestation de sortie à partager. Les montants correspondants sont donc exclus du système de prévoyance professionnelle et diminuent ainsi les prestations de sortie au moment du divorce. Il convient alors de les prendre en compte dans le cadre de la liquidation du régime matrimonial.

En conclusion, bien que le partage des avoirs de prévoyance professionnelle semble être théoriquement une évidence à laquelle les époux savent qu’ils doivent penser au moment de divorcer, il n’en demeure pas moins que cet effet accessoire du divorce peut vite devenir extrêmement technique et complexe et qu’il mérite manifestement une réflexion approfondie et de s’entourer des conseils d’un avocat spécialiste en droit de la famille et du divorce.